【典型案例】

　　李某，中共黨員，A市B區(qū)環(huán)衛(wèi)處原主任。2015年至2017年，李某利用職務(wù)之便，為周某、王某、張某在承接環(huán)衛(wèi)工程項(xiàng)目上謀取利益，分別收受周某、王某、張某給予的賄賂款10萬元、10萬元、20萬元。2019年，張某的公司因偷稅漏稅問題被公安機(jī)關(guān)調(diào)查，李某擔(dān)心罪行敗露，便將收受張某的20萬元退還給了張某。2020年10月，李某因涉嫌職務(wù)犯罪被B區(qū)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)立案審查調(diào)查并采取留置措施。留置期間，李某如實(shí)交代了上述事實(shí)并書寫委托書讓其妻子代為退贓40萬元，11月，其妻子退出贓款40萬元，B區(qū)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)依法予以扣押。2020年12月，監(jiān)察機(jī)關(guān)找張某核實(shí)后，張某也主動(dòng)退出該20萬元贓款。

　　【分歧意見】

　　本案中，關(guān)于李某構(gòu)成受賄罪，受賄數(shù)額為40萬元，且均為既遂的認(rèn)定并無爭議，但因李某案發(fā)前已將受賄款20萬元退給張某，關(guān)于監(jiān)察機(jī)關(guān)能否對行受賄雙方分別主動(dòng)退出的20萬元贓款予以扣押存在爭議。

　　第一種意見認(rèn)為：李某退給張某的20萬元系其對贓款的處置，不影響受賄數(shù)額認(rèn)定，對于李某妻子按照李某受賄數(shù)額退出的40萬元贓款應(yīng)予以扣押。張某退出的20萬元系其用于行賄活動(dòng)的贓款，也應(yīng)予以扣押。

　　第二種意見認(rèn)為：李某將收受的20萬元已退給張某，應(yīng)向張某追繳，應(yīng)扣押張某主動(dòng)退出的20萬元。對于李某，僅需扣押其妻代為退贓中的20萬元，另外20萬元應(yīng)解除扣押予以歸還。

　　【評析意見】

　　筆者同意第二種意見，原因如下：

　　一、針對同一筆行受賄事實(shí)，不宜分別扣押行受賄雙方主動(dòng)退出的贓款

　　刑法第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。根據(jù)該規(guī)定，行賄人給予受賄人的財(cái)物，系行賄人用于行賄犯罪的財(cái)物，依法應(yīng)當(dāng)予以沒收。受賄人收受的財(cái)物系其受賄所得，依法應(yīng)予以追繳。由于行賄與受賄屬于對合犯罪，對于同一筆犯罪事實(shí)而言，行受賄雙方權(quán)錢交易所涉及的財(cái)物既是行賄罪的犯罪對象也是受賄罪的犯罪對象，受賄人的違法所得與行賄人用于行賄的財(cái)物具有同一性。

　　在受賄人將受賄款退給行賄人的情況下，受賄人并不存在實(shí)際的受賄所得，此時(shí)扣押受賄人主動(dòng)退出的贓款，實(shí)際上扣押的是與該犯罪事實(shí)無關(guān)的受賄人的其他財(cái)產(chǎn)。在受賄人未將受賄款退給行賄人的情況下，行賄人用于行賄犯罪的財(cái)物已轉(zhuǎn)移為受賄人的犯罪所得，此時(shí)扣押行賄人主動(dòng)退出的贓款，實(shí)際上扣押的是與該犯罪事實(shí)無關(guān)的行賄人的其他財(cái)產(chǎn)。針對同一犯罪事實(shí)，分別扣押行受賄雙方主動(dòng)退出的贓款，必然會(huì)導(dǎo)致行受賄中某一方與案件無關(guān)的財(cái)產(chǎn)受到侵害。因此，針對同一筆犯罪事實(shí)，不宜分別扣押行受賄雙方主動(dòng)退出的贓款。

　　二、受賄人已將贓款退給行賄人，行受賄雙方均主動(dòng)退贓的，應(yīng)區(qū)別不同情況處理

　　1.行受賄雙方均構(gòu)成犯罪的。在行受賄雙方均構(gòu)成犯罪的情況下，行賄人將財(cái)物給予受賄人之前，該財(cái)物屬于行賄人用于犯罪的本人財(cái)物，依法應(yīng)當(dāng)沒收；在該財(cái)物給予受賄人之后，該財(cái)物屬于受賄人的受賄所得，依法應(yīng)當(dāng)追繳。雖然受賄人將該財(cái)物退給行賄人，但并不改變該財(cái)物系行賄人用于犯罪的本人財(cái)物和受賄人受賄所得的性質(zhì)，因涉案財(cái)物已實(shí)際轉(zhuǎn)移至行賄人所占有，故應(yīng)扣押行賄人主動(dòng)退出的贓款。

　　2.受賄人構(gòu)成犯罪，行賄人因系被勒索而不構(gòu)成犯罪。刑法第三百八十九條第三款規(guī)定，因被勒索給予國家工作人員以財(cái)物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。這種情形下，相對方本身沒有行賄犯罪的故意，其給予受賄人財(cái)物完全系被迫，受賄人違背相對方意愿而占有其財(cái)物，一定程度上侵犯了相對方的財(cái)產(chǎn)權(quán)，相對方此時(shí)屬于被害人的角色，受賄人退還的財(cái)物實(shí)際上屬于相對方的合法財(cái)產(chǎn)。依據(jù)刑法第六十四條規(guī)定，對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還。因此，這種情況下，如受賄人在案發(fā)前已將受賄款退還給相對方，不能認(rèn)定給予財(cái)物的一方為行賄方，不宜以追繳贓款的名義扣押其主動(dòng)退出的款物。

　　3.國家工作人員將財(cái)物及時(shí)退還，不構(gòu)成犯罪，行賄人構(gòu)成犯罪。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條規(guī)定，國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。如國家工作人員及時(shí)將財(cái)物退還給行賄人，只是國家工作人員不構(gòu)成受賄罪，并不意味著行賄人也不構(gòu)成行賄罪。由于行賄罪屬于行為犯，若行賄人為謀取不正當(dāng)利益給予國家工作人員財(cái)物的，該財(cái)物仍屬于行賄人用于行賄犯罪的財(cái)物，依據(jù)刑法第六十四條之規(guī)定，依法應(yīng)予沒收。此時(shí)，應(yīng)扣押行賄人主動(dòng)退出的贓款。

　　本案中，李某已經(jīng)將20萬元贓款退給行賄人張某，張某屬于行賄方且實(shí)際占有該贓款，依法應(yīng)當(dāng)予以追繳。因此，監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)扣押張某主動(dòng)退出的贓款20萬元，對于扣押的李某妻子代為退贓的40萬元，應(yīng)解除對其中20萬元的扣押措施，退還給李某妻子。（ 作者： 張茂祥 重慶市北碚區(qū)紀(jì)委監(jiān)委）