筆者在查辦能源領(lǐng)域賄賂犯罪案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件涉及主體多、環(huán)節(jié)多、關(guān)系復(fù)雜，有的國(guó)家工作人員對(duì)于請(qǐng)托作出了斡旋承諾，但基于各種原因沒有“辦事”，該行為是違紀(jì)還是犯罪？有的案件中，夫妻雙方均系國(guó)家工作人員，一方接受請(qǐng)托后，向另一方轉(zhuǎn)請(qǐng)托，事成后收受財(cái)物，是斡旋受賄還是利用影響力受賄？對(duì)這些行為的準(zhǔn)確定性需要把握相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋規(guī)定，筆者結(jié)合實(shí)務(wù)案例對(duì)有關(guān)問題進(jìn)行探析。

　　關(guān)鍵詞

　　斡旋承諾 斡旋受賄 利用影響力受賄 犯罪形態(tài)

　　案例簡(jiǎn)介

　　案例一：甲，A市市場(chǎng)監(jiān)督管理局局長(zhǎng)。2020年3月，B煤炭有限責(zé)任公司總經(jīng)理乙獲知甲有朋友在A市自然資源局擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，請(qǐng)托甲幫忙協(xié)調(diào)A市自然資源局相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)辦理采礦許可證的審批事宜。甲考慮到與乙認(rèn)識(shí)多年，不便拒絕，便答應(yīng)試一試。后甲工作繁忙，一直沒有為乙協(xié)調(diào)辦理此事。乙認(rèn)為可能因找人需要有關(guān)費(fèi)用，遂于2020年6月送給甲30萬元現(xiàn)金，讓甲辦事時(shí)使用。甲因知道此事辦理難度過大，直至案發(fā)，也一直沒有為乙協(xié)調(diào)辦理此事。

　　案例二：丙，C市文化和旅游局局長(zhǎng)。丁，系丙妻，C市自然資源局局長(zhǎng)。2021年8月，D煤電集團(tuán)有限公司法定代表人戊請(qǐng)托丙幫助其協(xié)調(diào)C市自然資源局相關(guān)部門辦理礦區(qū)范圍劃定的審批事宜，丙遂與妻子丁商量，讓其盡力幫忙。丁考慮到是愛人提出的請(qǐng)求，就沒有拒絕，于2021年9月讓C市自然資源局相關(guān)職能部門審批同意了D公司提出的礦區(qū)范圍劃定申請(qǐng)。事成之后，2022年1月，戊為感謝丙幫忙，送給丙200萬元。丙未將收受戊錢款一事告訴丁。

　　罪名剖析

　　案例一中，甲對(duì)乙請(qǐng)托的事項(xiàng)沒有直接辦理的職權(quán)，遂答應(yīng)協(xié)調(diào)其他公職人員幫助辦理，甲雖然最終沒有實(shí)施實(shí)際的斡旋行為，但其承諾斡旋并收受乙30萬元的行為仍然構(gòu)成斡旋受賄的既遂。案例二中，丙、丁都是公職人員，丙為戊辦理請(qǐng)托事項(xiàng)，實(shí)際上利用的是妻子丁的職權(quán)，借助的是二人基于夫妻身份產(chǎn)生的密切關(guān)系，丙的行為構(gòu)成利用影響力受賄罪；丁對(duì)丙收受戊200萬元不知情，但其行為屬于利用職權(quán)為他人謀取私利，違反黨的廉潔紀(jì)律，應(yīng)按照違紀(jì)進(jìn)行定性處理。

　　難點(diǎn)辨析

　　一、甲作出斡旋承諾的真實(shí)與否是否影響斡旋受賄的成立？

　　案例一中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，甲作出承諾是因其礙于情面、怕得罪人等因素作出的虛假承諾，雖然甲口頭上答應(yīng)為請(qǐng)托人辦事，但內(nèi)心并不真想這么做，這種虛假承諾不具有社會(huì)危害性，不宜認(rèn)定為受賄犯罪。筆者認(rèn)為，承諾的真實(shí)與否是否影響受賄犯罪的成立，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。

　　從司法解釋和規(guī)范性文件的規(guī)定來看，在普通受賄中，承諾是客觀要件，至于承諾的虛假性或者真實(shí)性在所不論。根據(jù)《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，“為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。只要具有其中一個(gè)階段的行為，如國(guó)家工作人員收受他人財(cái)物時(shí)，根據(jù)他人提出的具體請(qǐng)托事項(xiàng)，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件”，“明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益”。因此，如果行為人主觀上明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)，客觀上收受了他人所送財(cái)物，“承諾為他人謀取利益”這一要件便成立。同時(shí)，根據(jù)《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“實(shí)際或者承諾為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘為他人謀取利益’，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰”，“國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益”。據(jù)此，在普通受賄中，司法解釋對(duì)于承諾的真實(shí)性并無法定要求，承諾的真實(shí)性不是承諾成立的法定要件。只要實(shí)施了承諾這一外在客觀行為，就不再追問、探究這一承諾到底是真實(shí)的還是虛假的。

　　然而，在斡旋受賄中，承諾的真實(shí)性與否對(duì)于案件定性具有重要影響。斡旋受賄中的承諾不同于普通受賄中的承諾，斡旋受賄中的承諾在承諾時(shí)應(yīng)當(dāng)具備真實(shí)性，缺少真實(shí)性的斡旋承諾會(huì)阻卻權(quán)錢交易對(duì)價(jià)關(guān)系的成立。如果國(guó)家工作人員主觀上以非法占有財(cái)物為目的對(duì)請(qǐng)托人進(jìn)行虛假斡旋承諾，且客觀上也不具備進(jìn)行斡旋的可能性，從而騙取財(cái)物的，則可能涉嫌詐騙罪。筆者認(rèn)為，這里的真實(shí)性可以從兩個(gè)方面把握，即承諾時(shí)的“主觀自愿性”和“客觀可能性”。判斷“主觀自愿性”，主要從行為人主觀上不排斥通過斡旋來給予請(qǐng)托人幫助，不存在“空手套白狼”的非法占有目的。判斷“客觀可能性”，主要從國(guó)家工作人員是否具備斡旋能力等方面去把握，比如國(guó)家工作人員本身的職權(quán)和地位是否與被斡旋對(duì)象的職權(quán)和地位存在一定對(duì)等的關(guān)系，或二者是否有密切聯(lián)系或者共同工作經(jīng)歷等。當(dāng)然，除了承諾的真實(shí)性，成立斡旋受賄還要求為請(qǐng)托人謀取的利益系不正當(dāng)利益等要件，這些問題在認(rèn)定斡旋受賄時(shí)均需逐一判斷。

　　案例一中，甲作出承諾時(shí)雖然心理上存在一定壓力，但主觀方面是不排斥給予斡旋幫助的，并在明知乙有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的情況下收受了乙送予的30萬元，只不過因?yàn)楣ぷ鞣泵碗y度大沒有來得及實(shí)施斡旋，而且甲也具備相應(yīng)的斡旋能力，因此，甲的承諾是真實(shí)的。如果甲主觀上根本沒有斡旋的意愿，僅僅是為了騙取乙財(cái)物，則涉嫌詐騙罪。

　　二、甲作出斡旋承諾并收受財(cái)物，但未實(shí)施斡旋行為，是否構(gòu)成受賄既遂？

　　實(shí)務(wù)中，關(guān)于國(guó)家工作人員接受請(qǐng)托作出斡旋承諾，但實(shí)際并未實(shí)施斡旋行為，同時(shí)收受了請(qǐng)托人大額財(cái)物的行為如何定性處理，存在不同認(rèn)識(shí)。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，只有承諾而未實(shí)際實(shí)施斡旋行為的，不符合受賄罪的構(gòu)成要件，涉嫌違反廉潔紀(jì)律；有的觀點(diǎn)認(rèn)為，斡旋承諾也是承諾，只要符合受賄罪的權(quán)錢交易本質(zhì)，可以構(gòu)成斡旋受賄。筆者認(rèn)為，需要從以下幾個(gè)方面認(rèn)識(shí)和把握這個(gè)問題：

　　從是否侵害受賄罪所保護(hù)的法益角度來看，受賄罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易，無論是普通受賄還是斡旋受賄，兩種手段的核心都是通過輸送財(cái)物來收買國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，兩種手段的不同點(diǎn)在于國(guó)家工作人員是利用本人的職務(wù)行為還是利用本人職權(quán)地位形成的便利條件斡旋其他國(guó)家工作人員。斡旋受賄中，國(guó)家工作人員接受請(qǐng)托后，向請(qǐng)托人承諾通過斡旋其他國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，雖然并未進(jìn)一步實(shí)施承諾的內(nèi)容，但只要承諾的意思表示在承諾時(shí)是真實(shí)的，一旦作出承諾并收受財(cái)物，從法益保護(hù)視角看，就已經(jīng)造成了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性被侵害的危險(xiǎn)。這與普通受賄中的承諾造成的法益侵害后果并沒有本質(zhì)區(qū)別。因此，從權(quán)錢交易性和社會(huì)危害性來看，承諾斡旋也侵害了受賄罪所保護(hù)的法益。

　　從司法解釋等相關(guān)規(guī)定的精神來看，根據(jù)《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》和《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》等相關(guān)規(guī)定，承諾為他人謀取利益并收受財(cái)物可成立受賄既遂。既然在普通受賄中，是否著手為他人謀取利益以及為他人謀利事項(xiàng)是否已完成既不影響定罪也不影響既遂，那么，在斡旋受賄中，承諾斡旋行為也符合司法解釋等文件對(duì)構(gòu)成斡旋受賄“為他人謀取不正當(dāng)利益”的要件要求。

　　從權(quán)錢交易的對(duì)價(jià)關(guān)系來看，斡旋受賄中的權(quán)錢交易關(guān)系是請(qǐng)托人通過送予財(cái)物來收買國(guó)家工作人員的斡旋行為，請(qǐng)托人送予財(cái)物的交易對(duì)象是“國(guó)家工作人員的斡旋行為”，而非“被斡旋的其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”，其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為是否實(shí)施、如何實(shí)施、最終是否實(shí)現(xiàn)均不影響斡旋受賄中權(quán)錢交易關(guān)系的成立。因此，對(duì)于斡旋受賄，承諾斡旋并收受財(cái)物，即使未實(shí)施斡旋行為，也構(gòu)成受賄，且系既遂。

　　案例一中，甲作為A市市場(chǎng)監(jiān)督管理局局長(zhǎng)，有朋友在A市自然資源局擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，甲向乙作出承諾時(shí)具備主觀自愿性，乙的請(qǐng)托事項(xiàng)具有不正當(dāng)性，后因客觀因素導(dǎo)致甲的斡旋行為未能進(jìn)行到實(shí)施階段。筆者認(rèn)為，在此情形下，甲的斡旋承諾行為已經(jīng)成為了乙送予30萬元的交易對(duì)價(jià)，已符合受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成斡旋受賄，且系既遂。

　　三、斡旋受賄與利用影響力受賄的區(qū)別與聯(lián)系

　　斡旋受賄是受賄犯罪的一種特殊形式，不是一個(gè)獨(dú)立的刑法罪名。斡旋受賄打破了辦事人與收錢人為同一主體的典型受賄方式，擴(kuò)充了實(shí)際、具體辦事人的范圍。在關(guān)系密切的涉及兩名以上公職人員受賄案件中，斡旋受賄有時(shí)容易與利用影響力受賄產(chǎn)生適用分歧，需要廓清二者的區(qū)別與聯(lián)系。

　　區(qū)別主要體現(xiàn)在三個(gè)方面。首先，在犯罪主體方面，斡旋受賄的主體只能是國(guó)家工作人員，而利用影響力受賄的主體范圍更廣，既可以是國(guó)家工作人員也可以是非國(guó)家工作人員，還包括離職的國(guó)家工作人員，只要與被利用的國(guó)家工作人員存在密切關(guān)系的人均可以構(gòu)成此罪。其次，在行為手段方面，斡旋受賄中斡旋人之所以能夠借助被斡旋人職務(wù)上的行為，憑借的是斡旋人職權(quán)地位形成的便利條件，依據(jù)《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，這里的便利條件是指利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系。利用影響力受賄中，受賄人之所以能夠借助其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為或者職權(quán)地位形成的便利條件，憑借的不是受賄人自己手中擁有多少權(quán)力，而是受賄人與被利用的其他國(guó)家工作人員之間的“密切關(guān)系”。這里的“密切關(guān)系”包括國(guó)家工作人員與配偶、子女、兄弟姊妹、同學(xué)、司機(jī)、秘書、戰(zhàn)友等關(guān)系，只要二人之間的關(guān)系足夠密切，能夠使請(qǐng)托人相信憑借受賄人與被利用的國(guó)家工作人員的密切關(guān)系可以謀取不正當(dāng)利益，此時(shí)，在行為手段上就符合了利用影響力受賄的手段要件。再次，在刑罰配置上，斡旋受賄與利用影響力受賄法定最高刑配置不同，斡旋受賄法定最高刑為死刑并處沒收財(cái)產(chǎn)，利用影響力受賄法定最高刑為十五年有期徒刑并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

　　就二者聯(lián)系而言，首先，在危害后果方面，斡旋受賄與利用影響力受賄均侵害了國(guó)家工作人員職權(quán)行為的不可收買性。其次，在被斡旋人或者被利用人對(duì)收受財(cái)物的行為主觀上是否知情方面，無論斡旋受賄或者利用影響力受賄，被斡旋人或者被利用人對(duì)收受財(cái)物的行為主觀上均不知情。如果被斡旋人或者被利用人對(duì)收受財(cái)物的行為主觀上是明知的，則行為的性質(zhì)就發(fā)生了實(shí)質(zhì)性變化，行為人則涉嫌共同受賄。

　　案例二中，丙、丁二人作為夫妻，均是國(guó)家工作人員，都具有相應(yīng)的職權(quán)和地位，各自職權(quán)和地位又形成了一定的便利條件，丙將戊的請(qǐng)托轉(zhuǎn)告給妻子丁后，丁給予了幫助，后丙私下收受了戊的財(cái)物，對(duì)于丙的行為，有人認(rèn)為構(gòu)成斡旋受賄，也有人認(rèn)為構(gòu)成利用影響力受賄。

　　筆者認(rèn)為，丙構(gòu)成何種犯罪，要從犯罪構(gòu)成入手，根據(jù)上述分析，斡旋受賄與利用影響力受賄最關(guān)鍵的區(qū)別在于丙利用丁職務(wù)上的行為時(shí)，所憑借的“杠桿”是什么，如果主要憑借的是丙自身職權(quán)地位形成的便利條件，則構(gòu)成斡旋受賄；如果主要憑借的是夫妻身份所形成的密切關(guān)系，則構(gòu)成利用影響力受賄。根據(jù)查明的證據(jù)和事實(shí)，丁因?yàn)?ldquo;考慮到是愛人提出的請(qǐng)求，就沒有拒絕”，所以才給予了職務(wù)上的幫助，由此可見，丙借助的是其與丁的夫妻關(guān)系，如果沒有該關(guān)系作為前提，是難以利用到丁的職務(wù)行為的。因此，對(duì)案例二中丙的行為，應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成利用影響力受賄罪。（內(nèi)蒙古自治區(qū)紀(jì)委監(jiān)委 李哲）