【內容提要】

　　“兩高”《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定，“收受銀行卡的，不論受賄人是否實際取出或者消費，卡內的存款數額一般應全額認定為受賄數額”。實踐中，有的行賄人將存有錢款的本人（或關聯(lián)人員）名下銀行卡送給受賄人后，仍通過手機銀行繼續(xù)使用該卡收款、轉賬和消費，形成了行受賄雙方對銀行卡均能控制使用的局面。這種情況下，受賄數額及既未遂形態(tài)如何認定易存在不同認識。筆者結合案例，從行受賄雙方的合意內容、受賄人是否實際控制銀行卡及控制程度三個方面，對收受銀行卡后行賄人繼續(xù)使用情形下的受賄數額及犯罪形態(tài)認定進行分析，以資參考。

　　【基本案情】

　　案例一：張某，A區(qū)保障房中心建設管理中心主管；于某，某智能化技術公司法定代表人。

　　2016年至2024年，張某在擔任A區(qū)保障房中心建設管理中心主管期間，利用職務便利幫助于某所在公司承攬了該區(qū)多個保障房中心發(fā)包的智能化工程項目。2016年，于某為表示感謝，將自己名下存有50萬元的銀行卡送給張某，并告知其取款密碼。2022年至2023年，于某又分3次存入共計150萬元，并告知張某。2016年至2024年張某案發(fā)，張某一直持有該卡并使用了30萬元，于某在張某不知情的情況下，多次通過手機銀行使用該卡收款共計200萬元，轉出共計305萬元，其中還信用卡30萬元，日常消費25萬元，用于公司生產經營250萬元；卡內剩余65萬元。

　　案例二：楊某，B區(qū)發(fā)改委副主任；趙某，某建筑公司實際控制人。

　　2020年1月，楊某利用職務便利，幫助趙某承攬了B區(qū)發(fā)改委機關食堂的擴建工程。2020年3月，為感謝楊某提供的幫助，趙某將妻子王某名下一張存有50萬元的銀行卡送給楊某，并告知其數額和取款密碼。2021年5月，趙某急需用錢，遂告知楊某想從該卡中先借用30萬元，很快就歸還，楊某同意。后趙某讓妻子王某通過手機銀行從卡上轉走30萬元。截至2024年楊某案發(fā)，趙某尚未還款。

　　【分歧意見】

　　上述案例中，關于張某和楊某的受賄數額和犯罪形態(tài)如何認定，存在三種意見。

　　第一種意見認為：案例一中，張某受賄數額為200萬元，且均已既遂。于某分批將共計200萬元存入銀行卡后告知張某數額及取款密碼，張某已實際控制該銀行卡內資金，并可以刷卡消費處分財物，此時受賄行為已經實施完畢，且系全額既遂。犯罪既遂后，不可能再退回到未遂狀態(tài)。案例二中，楊某受賄數額為20萬元，因為趙某“借走”30萬元后長達3年仍未歸還，其已通過實際行動表明只給楊某20萬元。

　　第二種意見認為：案例一中，張某受賄數額為30萬元，系犯罪既遂。雖然實體卡由張某持有，但該卡登記在于某名下，其可隨時更改密碼，或掛失、注銷該卡，事實上，于某也通過手機銀行多次使用該卡，卡內錢款實際仍由于某控制，因此，只能根據張某實際使用的卡內30萬元認定其受賄數額。案例二中，楊某受賄數額為50萬元，因楊某實得錢款20萬元，其余30萬元因案發(fā)行賄人未返還，屬于因受賄人意志以外的原因未得逞，故應認定20萬元既遂、30萬元未遂。

　　第三種意見認為：案例一中，張某受賄數額為200萬元，其中95萬元既遂，105萬元未遂。張某利用職務便利為于某謀利，和于某達成收送200萬元的合意并收受銀行卡后，已構成受賄罪，犯罪金額為200萬元。于某私自使用該卡取走卡內部分款項，屬于張某意志以外的因素，應將張某實際使用的30萬元認定為受賄既遂，截至案發(fā)卡內剩余的65萬元仍在受賄人控制之下，不屬于因受賄人意志以外原因未得逞的情況，也應認定為犯罪既遂，行賄人取走的105萬元認定為受賄未遂。案例二中，楊某受賄金額為50萬元，且系既遂。趙某后續(xù)借走的30萬元系二人之間的借款行為，不影響受賄數額的認定。

　　【意見分析】

　　筆者同意第三種意見，具體分析如下。

　　一、結合行受賄雙方合意內容認定犯罪數額

　　受賄犯罪中通常根據行受賄雙方的合意內容確定受賄數額。刑法第三百八十五條規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。受賄罪的本質是權錢交易，行受賄雙方約定的交易對價即為受賄數額。雙方的約定可以是明示的，也可以是暗示與默許的。在具備謀利要件的前提下，若雙方明確約定了賄賂金額，即使行賄人尚未給付財物，但約定由行賄人代持或給付的條件時，不影響受賄數額的認定。

　　在以收受銀行卡方式受賄案件中，卡內金額一般即為雙方合意的受賄數額。根據《意見》規(guī)定，收受銀行卡的，不論受賄人是否實際取出或者消費，卡內的存款數額一般應全額認定為受賄數額。如果行賄人、受賄人以收送銀行卡方式接收賄賂款的意思明確（包括明示或暗示）、真實，且行賄人提供了完全充分的信息足以保證受賄人完全取出卡內存款進行使用，則可認定雙方已就卡內全部錢款作為權錢交易對價達成合意，不論受賄人是否實際取出或消費，卡內存款數額一般應全額認定為受賄數額。即便因系統(tǒng)故障、受賄人認識錯誤等主客觀原因導致受賄人未能完全取出卡內存款或者消費的，未取出或未消費的部分也應當認定為受賄數額。

　　案例一中，張某利用職務便利幫助于某所在公司承攬多個保障房中心發(fā)包的工程，于某給予張某一張銀行卡并告知其取款密碼，先后將200萬元存入卡內，且每次都告知張某，張某予以接受。二人之間系典型的權錢交易行為，張某已構成受賄罪。就受賄方式而言，于某已將銀行卡交付張某，并告知其取款密碼；就犯罪數額而言，于某每次存入錢款后均告知張某錢款數額，四次累計200萬元，張某受賄數額應認定為200萬元。案例二中，楊某幫助趙某承攬工程，趙某將存有50萬元的銀行卡給予楊某，并告知其取款密碼，雙方就權錢交易達成的合意金額為50萬元。之后趙某在征得楊某同意后，通過手機銀行轉賬借走30萬元，成立新的民事法律關系，即便楊某用的是受賄款、最后未能收回，這也只是二人之間的借款糾紛。雙方關于行受賄50萬元的合意沒有改變，楊某的受賄數額應認定為50萬元。

　　二、結合是否實際控制財物認定受賄犯罪的既未遂

　　受賄案件中，一般以受賄人實際控制行賄人給予的財物作為判斷犯罪既遂的標準。2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》指出，“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標準”。受賄罪和貪污罪相似，均屬于貪利型犯罪，判斷受賄罪的既未遂，應參照該紀要，以受賄人是否實際控制財物作為標準。

　　對通過收受銀行卡的方式接收賄賂款的，通常情況下，應將卡內金額全部認定為既遂金額。銀行卡作為一種記名債權憑證，具有特殊性，其本身并不具有價值，只是卡內資金的一個載體。銀行卡的交付并不意味著卡內資金的絕對轉移，銀行卡登記人還可通過掛失補卡、手機銀行等方式使用錢款、轉移資金。在行受賄犯罪中，行賄人主動將銀行卡和卡內資金交給受賄人，表明其放棄了對卡內資金的占有使用，自愿將對卡內資金的控制權轉移給受賄人，一般不會再通過掛失補卡等方式繼續(xù)控制。在行賄人交付銀行卡和密碼，截至案發(fā)行賄人也未取用的情況下，受賄人對卡內資金實現(xiàn)了完全控制，不論是否實際取出或消費，卡內的存款數額一般應全額認定為受賄既遂數額。

　　但對行受賄雙方可以共同控制卡內錢款的情況下，受賄既遂數額的認定應謹慎。實踐中，若行賄人于案發(fā)前繼續(xù)通過手機銀行等方式取走銀行卡內賄賂款項，導致受賄人的獨占控制權出現(xiàn)松動但未完全喪失時，則不宜一概認定受賄人對卡內全部資金構成受賄既遂。理由如下：一是受賄人于案發(fā)前實際上未能控制卡內全部資金。認定受賄人拿到銀行卡時受賄行為就已經既遂是一種法律擬制的完成，通常根據行賄人依賴受賄人利用職權為其謀利的基礎事實，可以推斷行賄人一般不會轉移卡內資金。但這畢竟是基于社會生活經驗常理的推斷，在具體案件中，當出現(xiàn)相反事實，比如行賄人將卡內資金進行轉賬、取走使用時，應當尊重客觀事實進行認定，不能進行當然推定。二是行賄人事實上取走了銀行卡內部分賄賂款，屬于受賄人意志以外的原因。相比于受賄人，行賄人作為銀行卡登記人實質上具有更強的控制力。受賄人的控制力依賴于行賄人的控制力，如果出現(xiàn)行賄人私自轉賬取走等情形時，受賄人對行賄人轉走部分的控制權就會落空。根據刑法第二十三條關于犯罪未遂的規(guī)定，對于行賄人于案發(fā)前轉賬取走的部分賄賂款，因系受賄人意志以外的原因未得逞，應認定為受賄未遂。簡言之，行賄人交付銀行卡和密碼，案發(fā)前有使用情況，但未通過掛失等方式完全排除受賄人控制使用的，對卡內資金因行賄人使用導致受賄人無法控制使用的部分，應認定為犯罪未遂；對受賄人已經實際使用的錢款，認定為犯罪既遂；對雙方均未使用的部分，系行受賄雙方合意給予受賄人的錢款，截至案發(fā)仍在受賄人控制之下，不屬于因受賄人意志以外原因未得逞的情況，可認定為犯罪既遂。

　　三、根據受賄人對錢款的實際控制程度認定既未遂數額

　　實踐中，應堅持具體問題具體分析，結合行受賄雙方對卡內資金使用情況、控制程度等因素綜合認定受賄的既未遂數額。案例一中，張某雖持有實體銀行卡，但因該卡系行賄人于某以自己名義辦理，可通過手機銀行轉賬操作，由于于某繼續(xù)使用，導致張某對于某取走的部分錢款并沒有完全控制，且屬于張某意志以外的因素。根據在案證據，2016年，于某將銀行卡交予張某后，除張某使用該卡進行消費外，于某還通過手機銀行進行了多筆轉賬及消費使用，除涉案的200萬元外，其累計匯入200萬元，轉出305萬元。基于銀行卡使用情況可知，張某并不享有銀行卡內200萬元的排他控制權，其與于某分別基于實體卡和手機銀行對卡內錢款形成了共同控制，相比于張某，于某基于卡主身份對卡的控制力更強，使用也更頻繁。此種情況下，于某將卡內錢款轉出部分用于個人消費或公司經營，張某不能對于某取走使用的部分實現(xiàn)控制，這屬于張某本人意志以外的因素，不宜推定張某對卡內的200萬元均構成受賄既遂。因此，筆者認為，對于張某實際使用的30萬元應認定為受賄既遂；對于截至案發(fā)卡內剩余的65萬元，因仍在受賄人控制之下，不屬于因受賄人意志以外原因未得逞的情況，應認定為犯罪既遂；對于于某私自取走的卡內部分款項，屬于張某意志以外的因素，應認定受賄未遂，未遂金額為105萬元。

　　案例二中，銀行卡雖在王某名下，但趙某和王某日常并無刷卡、消費、轉賬等用卡行為，后續(xù)30萬元借款行為也系在得到楊某同意后借用，趙某已通過實際行動將銀行卡的控制權完全讓渡給楊某，楊某享有銀行卡中50萬元的排他控制權，借款30萬元是楊某對卡中錢款的支配使用行為，是受賄既遂后對受賄財物的處分，不影響將50萬元全部作為既遂認定。

　　綜上，在通過收受銀行卡方式受賄的案件中，一是要查明行受賄雙方是否就通過銀行卡給付的錢款金額達成合意，以合意金額作為犯罪數額。二是要查明是否存在行受賄雙方共同控制的情況，若系受賄人排他控制，則應將卡內全部錢款金額認定為犯罪既遂數額；若系雙方共同控制，且行賄人存在消費、轉賬使用等支配行為的，一般將行賄人實際使用金額認定為受賄未遂數額，受賄人實際使用及剩余部分按既遂認定。此外，收受銀行卡后出借錢款給行賄人的，屬事后財物處置行為，不影響受賄既遂數額的認定。

　?。ㄗ髡?連洋 高清鳴 作者單位 北京市紀委監(jiān)委）