特邀嘉賓

　　張海濤 上海市寶山區(qū)紀委監(jiān)委第五紀檢監(jiān)察室主任

　　張 凱 上海市寶山區(qū)紀委監(jiān)委案件審理室主任

　　張 斌 上海市寶山區(qū)人民檢察院第三檢察部主任

　　謝 斌 上海市寶山區(qū)人民法院刑事審判庭庭長

　　編者按

　　本案中，國家工作人員甲向轄區(qū)多名商人“放貸收息”，其行為是否為民間借貸？有觀點認為，即便甲以“放貸收息”方式向轄區(qū)多名商人收取“利息”的行為不妥，也應(yīng)認定為違反廉潔紀律而非受賄犯罪，如何看待這種觀點？甲收取的“利息”是否應(yīng)全部計入犯罪數(shù)額，是否需扣除當(dāng)?shù)孛耖g借貸利率對應(yīng)的利息部分？商人庚尚未支付的“利息”是否應(yīng)計入甲的犯罪數(shù)額？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　甲，男，曾任A省B市C區(qū)環(huán)保局局長、C區(qū)科委主任等職務(wù)。

　　受賄罪。2014年，甲在擔(dān)任C區(qū)環(huán)保局局長期間，利用職務(wù)上的便利，收受他人財物30萬元，為他人謀取利益；2018年至2023年，甲在擔(dān)任C區(qū)科委主任期間，利用職務(wù)上的便利，以“放貸收息”方式向多名在C區(qū)經(jīng)辦生產(chǎn)型企業(yè)的商人索取財物235萬元，另有42萬元截至案發(fā)未實際獲取。

　　其中，甲以“放貸收息”方式向在C區(qū)經(jīng)辦生產(chǎn)型企業(yè)的商人乙、丙、丁、戊、己、庚索取錢財，具體如下：

　　1.2016年至2019年，甲明知商人乙無借款需求，仍以其擔(dān)任C區(qū)環(huán)保局局長時為乙提供過幫助（當(dāng)時乙未提出請托，也未與甲約定行受賄之事），主動向乙提出“高息放貸”，并約定年利率20%。乙考慮甲在擔(dān)任C區(qū)環(huán)保局局長期間對其公司在環(huán)保方面提供的幫助，以及甲調(diào)任C區(qū)科委主任后仍能對其產(chǎn)生制約和影響，陸續(xù)接受甲出借款項共計140萬元。至2019年，甲以“放貸收息”為名，共向乙收取“利息”50萬元。

　　2.2019年初，甲明知商人丙無借款需求，仍利用其擔(dān)任C區(qū)科委主任的職務(wù)便利，主動向丙提出“高息放貸”，出借款項90萬元。丙考慮甲對其公司在生產(chǎn)經(jīng)營和研發(fā)補貼申報等方面的影響力和制約力，接受甲出借款項。半年后，甲收回本息共計100萬元。2020年，甲以同樣的方式向丙出借資金100萬元，至2023年，收取“利息”50萬元。甲以“放貸收息”為名，共向丙收取“利息”60萬元。

　　3.2020年，甲明知商人丁、戊、己無借款需求，仍利用其擔(dān)任C區(qū)科委主任的職務(wù)便利，主動提出向丁、戊、己“高息放貸”，并約定20%至25%不等的年利率。丁、戊、己考慮甲對其公司在生產(chǎn)經(jīng)營和研發(fā)補貼申報等方面的影響力和制約力，接受甲出借款項。甲從而以“放貸收息”方式分別向丁、戊、己收取“利息”45萬元、70萬元、10萬元。

　　4.2023年初，甲明知商人庚無借款需求，仍利用其擔(dān)任C區(qū)科委主任的職務(wù)便利，主動提出向庚出借款項140萬元，年利率20%。庚起初未予同意，但考慮甲對其公司在生產(chǎn)經(jīng)營和研發(fā)補貼申報等方面的影響力和制約力，經(jīng)與甲協(xié)商，接受甲出借款項140萬元，年利率10%，借期三年，共計應(yīng)支付“利息”42萬元。甲因被立案審查調(diào)查而未能實際收取該42萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2023年4月24日，C區(qū)紀委監(jiān)委對甲涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調(diào)查，同年5月15日，經(jīng)批準，對甲采取留置措施。

　　【黨紀政務(wù)處分】2023年7月27日，甲受到開除黨籍、開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2023年7月27日，C區(qū)監(jiān)委將甲涉嫌受賄罪一案移送C區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2023年8月31日，C區(qū)人民檢察院以甲涉嫌受賄罪，向C區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年9月14日，C區(qū)人民法院以甲犯受賄罪，判處有期徒刑六年六個月，并處罰金30萬元。

　　甲向轄區(qū)多名商人“放貸收息”，其行為是否為民間借貸？

　　張海濤：本案中，甲主動向在轄區(qū)經(jīng)辦生產(chǎn)型企業(yè)的多名商人放貸，通過虛構(gòu)借貸合意、設(shè)定高額利率等手段，以“利息”名義長期索取這些商人財物共計235萬元。經(jīng)梳理，甲“放貸收息”主要實施了以下步驟：

　　第一步：目標篩選。利用職務(wù)上的便利結(jié)識轄區(qū)諸多商人，從中篩選企業(yè)盈利狀況好、資金充裕的人，明知對方無實際資金需求，出借資金不會產(chǎn)生風(fēng)險。

　　第二步：強制締約。主動提出以高額利率出借款項，相關(guān)商人因畏懼甲對其公司在環(huán)保監(jiān)管、研發(fā)補貼申報等方面的制約力和影響力被迫接受。

　　第三步：收取“利息”。在明知借款人無真實資金需求情況下，通過借貸關(guān)系的名義獲取高額“利息”，累計收取“利息”235萬元，另有42萬元因被審查調(diào)查而未能實際收取。

　　從表象上看，甲與這些商人確實簽訂了借款協(xié)議，約定了利息支付方式和還款期限，形式上符合民間借貸的基本條件，但對甲行為的最終認定不能僅看表面，而應(yīng)根據(jù)其行為的本質(zhì)作出準確認定。

　　張斌：甲的行為本質(zhì)明顯區(qū)別于正常民間借貸。

　　第一，正常民間借貸主體是平等的民事主體，雙方在法律地位上不存在職務(wù)上的管理、制約等特殊關(guān)系。而本案中，甲與其放貸的商人具有行政管理與被管理關(guān)系，甲的職權(quán)能對“借錢”的商人產(chǎn)生制約，雙方并非平等的民事主體。具體而言，甲擔(dān)任C區(qū)環(huán)保局局長時，負責(zé)轄區(qū)內(nèi)環(huán)境保護工作的全面管理和監(jiān)督，對轄區(qū)內(nèi)企業(yè)的相關(guān)環(huán)保工作具有直接的主管職權(quán)。當(dāng)時乙在C區(qū)經(jīng)辦的企業(yè)受到過甲對其環(huán)保監(jiān)管方面的幫助，甲正是基于此以“放貸收息”為名向乙索取高額“利息”。甲在離開環(huán)保局局長崗位后到科委任職，科委主要負責(zé)轄區(qū)科技政策制定、創(chuàng)新資源統(tǒng)籌、科研項目管理、科技成果轉(zhuǎn)化、科技企業(yè)服務(wù)等，可以通過高新技術(shù)企業(yè)認定、研發(fā)補貼申報等方面為企業(yè)降低成本，可以為企業(yè)提供技術(shù)、資金、人才等支持，還可以通過標準制定，監(jiān)管規(guī)范企業(yè)行為，這些權(quán)責(zé)均可能對其放貸的企業(yè)生產(chǎn)發(fā)展產(chǎn)生影響。所以，甲在任不同職務(wù)期間，與其所放貸的商人之間都為行政管理關(guān)系，而非平等民事主體關(guān)系。

　　第二，正常民間借貸中，雙方系基于真實意思表示形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，借款人有真實的資金需求，出借人目的是通過出借錢款獲取合法利息收益，由此產(chǎn)生的經(jīng)濟利益是正當(dāng)?shù)?。本案中?ldquo;借錢”的商人資金充裕，沒有真實資金需求，甲明知對方無資金需求，主動提出出借錢款，這些商人接受錢款并支付高息系考慮到其職權(quán)可能對公司產(chǎn)生影響而非自愿，這一點也不同于正常民間借貸。

　　第三，正常的民間借貸行為，借貸雙方通過平時交往通常建立了較為穩(wěn)固的信任關(guān)系，且平時也可能存在資金往來情況。本案中，甲與其放貸的商人之間除了平時僅有的工作上的聯(lián)系之外，基本沒有其他私人交往，在甲突然提出“高息放貸”之前，雙方平時也無經(jīng)濟往來，這也是異常的。

　　第四，正常民間借貸中，出借人通常需要承受市場風(fēng)險，本息能否順利收回存在一定的不確定性。本案中，甲精心挑選其行政管理對象中資金實力雄厚的商人“放貸”，進而獲取高額“利息”，幾乎不存在市場風(fēng)險，且除了案發(fā)時尚未到期的借款以外，其他利息已經(jīng)全部兌現(xiàn)，這種行為模式明顯不同于正常的民間借貸。

　　有觀點認為，即便甲以“放貸收息”方式向轄區(qū)多名商人收取“利息”的行為不妥，也應(yīng)認定為違反廉潔紀律而非受賄犯罪，如何看待這種觀點？

　　張凱：本案中，甲曾利用擔(dān)任C區(qū)環(huán)保局局長的職務(wù)便利為乙提供過幫助，盡管當(dāng)時乙并未提出請托，也未與甲就行受賄有過約定，但根據(jù)2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》相關(guān)規(guī)定，履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的，應(yīng)當(dāng)認定為“為他人謀取利益”，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰。因此甲以“放貸收息”方式向乙收取“利息”構(gòu)成受賄沒有爭議。但對于丙、丁等商人而言，甲尚未利用職權(quán)為他們謀取利益，其行為應(yīng)如何定性產(chǎn)生了爭議。

　　第一種意見認為，2018年《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第九十條規(guī)定，“借用管理和服務(wù)對象的錢款、住房、車輛等，影響公正執(zhí)行公務(wù)，情節(jié)較重的，給予警告或者嚴重警告處分；情節(jié)嚴重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)、留黨察看或者開除黨籍處分。通過民間借貸等金融活動獲取大額回報，影響公正執(zhí)行公務(wù)的，依照前款規(guī)定處理。”甲向丙、丁等商人“高息放貸”，但未為這些人謀取過利益，即便其行為不妥，也不過是作為黨員領(lǐng)導(dǎo)干部通過民間借貸獲取大額回報的違紀行為，不構(gòu)成受賄。第二種意見認為，《中華人民共和國刑法》第三百八十五條規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”根據(jù)刑法規(guī)定，索賄并不需要具備謀利事項，甲作為國家工作人員，利用其擔(dān)任C區(qū)環(huán)保局局長、科委主任等職務(wù)便利，通過“放貸收息”方式向轄區(qū)內(nèi)具有行政管理關(guān)系的丙、丁等多名商人索取財物，應(yīng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰。

　　我們贊同第二種意見。對甲的行為需綜合全案證據(jù)和事實來分析。

　　第一，從主觀故意來看。通過民間借貸方式獲取大額回報的違紀行為主觀上是以借貸方式獲取大額回報，而非以職權(quán)或者職務(wù)上的影響相要挾、做交換。甲作為黨員干部、國家工作人員，明知自己的職權(quán)能制約和影響丙、丁等商人的公司生產(chǎn)經(jīng)營，仍以放貸為名收取高額“利息”，本質(zhì)是以權(quán)謀私，是一種權(quán)錢交易的主觀故意心態(tài)。

　　第二，從是否具有真實資金需求來看。通過民間借貸方式獲取大額回報的違紀行為，可能存在借貸利率高、借貸對象為管理服務(wù)對象等特殊情況，但借款方的確存在真實資金需求，借貸關(guān)系是真實的。而本案中，丙、丁等商人本身資金實力雄厚，根本沒有資金需求，其中有人甚至在甲一開始提出“高息放貸”時表示拒絕。甲明知這些商人沒有資金需求，仍單方面提出出借錢款并強制締約，據(jù)此獲得高額“利息”。

　　第三，從獲取回報的性質(zhì)來看，通過民間借貸方式獲取大額回報的違紀行為，實質(zhì)是以民間借貸方式從事營利活動，是通過出借資金獲取利息，本質(zhì)是“錢生錢”。而甲的行為，其真實的對價是手中的公權(quán)力，通過職權(quán)形成的威懾力達成利益輸送，本質(zhì)是“權(quán)換錢”。

　　第四，從社會危害性來看。通過民間借貸方式獲取大額回報的違紀行為，可能影響公正執(zhí)行公務(wù)，相比受賄罪其社會危害性相對較小，將其作為違紀行為予以規(guī)制，主要是為了防止?jié)撛诘牧疂嶏L(fēng)險。而甲強制與無資金需求的管理服務(wù)對象締約放貸，甚至在有人明確表示拒絕后，還“討價還價”降低利率，其行為則嚴重損害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，扭曲了公權(quán)力的運行規(guī)則，其行為的嚴重后果和惡劣影響遠超違紀行為。

　　綜上，甲利用其擔(dān)任C區(qū)環(huán)保局局長以及C區(qū)科委主任等職務(wù)上的便利，挑選在C區(qū)經(jīng)辦生產(chǎn)型企業(yè)且資金實力雄厚的商人，明知對方無資金需求，仍主動提出出借錢款并約定高額利率，進而獲取高額“利息”，系以“放貸收息”為名的索賄，構(gòu)成受賄罪。

　　甲收取的“利息”是否應(yīng)全部計入犯罪數(shù)額，是否需扣除當(dāng)?shù)孛耖g借貸利率對應(yīng)的利息部分？商人庚尚未支付的“利息”是否應(yīng)計入甲的犯罪數(shù)額？

　　謝斌：判斷甲收取的“利息”是否應(yīng)扣除當(dāng)?shù)孛耖g借貸利率對應(yīng)的正常利息部分，關(guān)鍵在于判斷甲的行為本質(zhì)。甲的行為既已排除正常民間借貸的可能，即便其收取的“利息”未高于法律保護的利率上限，也不能用民間借貸的標準加以評判。甲和其放貸對象存在管理與被管理、制約與被制約等關(guān)系，放貸只是掩蓋其受賄的手段，實質(zhì)上是索賄，對其出借款項所收“利息”應(yīng)作整體否定性評價。因此，其收取的“利息”不存在扣除合理利息部分的法律基礎(chǔ)，而應(yīng)全部計入受賄數(shù)額。

　　甲已實際收取的235萬元“利息”無疑屬于受賄既遂，乙、丙、丁等人已將錢款交付，甲也實際控制了這些款項，符合犯罪既遂的要件。甲向庚出借140萬元后因被審查調(diào)查尚未收取“利息”，應(yīng)認定為犯罪未遂，理由如下：

　　從犯罪構(gòu)成看，甲利用職務(wù)上的便利主動向庚出借款項并約定利率，庚迫于甲的職權(quán)影響接受，雙方已就具體數(shù)額約定一致，甲這種以借貸之名行索賄之實的行為，嚴重損害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，符合受賄罪的本質(zhì)特征。

　　從犯罪形態(tài)看，甲因被審查調(diào)查導(dǎo)致無法按約定收取“利息”，犯罪目的未能實現(xiàn)，屬于因犯罪人意志以外的原因而未得逞，但甲已經(jīng)著手實施犯罪行為，具備了相應(yīng)的犯罪故意，只是由于客觀因素使其犯罪行為無法繼續(xù)推進，系犯罪未遂。從社會危害性來看，雖然甲未實際收取這部分“利息”，但其行為已經(jīng)損害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。按照犯罪未遂處理，既符合司法實踐認定的一貫標準，亦能對潛在的違法犯罪行為形成有力震懾。

　　綜上所述，甲通過“放貸收息”的方式構(gòu)成受賄罪的犯罪數(shù)額為277萬元，其中既遂部分235萬元，未遂部分42萬元。