受賄犯罪比較常見(jiàn)的情形是，國(guó)家工作人員直接利用自己的職務(wù)便利或利用職權(quán)、地位形成的便利條件通過(guò)其他國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀利，收受請(qǐng)托人財(cái)物。但隨著實(shí)踐的發(fā)展，特別是民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展壯大，國(guó)家工作人員通過(guò)非國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取利益并收受財(cái)物的情形日益增多，對(duì)于該行為如何定性，存在較大爭(zhēng)議。

　　根據(jù)《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，“利用職務(wù)上的便利”既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。顯然，該《紀(jì)要》中“制約關(guān)系”是指國(guó)家工作人員對(duì)其他國(guó)家工作人員的制約，而不是對(duì)非國(guó)家工作人員的制約。同樣，國(guó)家工作人員通過(guò)非國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀利，也不屬于刑法第三百八十八條規(guī)定的“斡旋受賄”?？梢?jiàn)，在現(xiàn)有關(guān)于受賄犯罪的刑法條文和司法解釋中，沒(méi)有對(duì)國(guó)家工作人員通過(guò)非國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀利行為的明確規(guī)定。但考慮到實(shí)踐中，此類行為多數(shù)仍是利用了公權(quán)力的影響，具備了權(quán)錢(qián)交易的本質(zhì)特征，因此，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，必須適當(dāng)擴(kuò)大對(duì)“利用職務(wù)上的便利”內(nèi)涵的理解，將部分國(guó)家工作人員通過(guò)非國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀利的行為直接認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”，防止因法條滯后而造成對(duì)腐敗的放縱，同時(shí)，又必須精準(zhǔn)把握“利用職務(wù)上的便利”的擴(kuò)張尺度，嚴(yán)控?cái)U(kuò)展邊界，確保不違背罪刑法定原則，防止打擊面隨意擴(kuò)張。實(shí)踐中，可以從“國(guó)家工作人員職權(quán)對(duì)被請(qǐng)托的非國(guó)家工作人員的制約或影響程度”以及“請(qǐng)托事項(xiàng)的性質(zhì)”兩個(gè)維度，把握該情形的性質(zhì)。

　　國(guó)家工作人員職權(quán)對(duì)非國(guó)家工作人員的制約或影響程度，是首要判斷因素

　　受賄的本質(zhì)是侵犯國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性，對(duì)于國(guó)家工作人員通過(guò)非國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀利的行為，公權(quán)力在其中發(fā)揮作用的程度，決定了該行為是否應(yīng)當(dāng)被納入刑罰范疇。因此，在判斷是否屬于“利用職務(wù)上的便利”時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)考察國(guó)家工作人員職權(quán)對(duì)被請(qǐng)托的非國(guó)家工作人員的制約或影響程度，如果制約或影響程度大，則與公權(quán)力的關(guān)聯(lián)度就高，應(yīng)視為職權(quán)的直接延伸，反之亦然。按照強(qiáng)弱程度，可分為以下三種類型。

　　一是非國(guó)家工作人員有具體事項(xiàng)正在國(guó)家工作人員的職權(quán)范圍中。比如，某國(guó)有企業(yè)招標(biāo)辦負(fù)責(zé)人，正在組織對(duì)投標(biāo)方案進(jìn)行審查，在此過(guò)程中，要求某競(jìng)標(biāo)企業(yè)采購(gòu)其朋友銷售的產(chǎn)品。此類情形中，由于非國(guó)家工作人員正有求于國(guó)家工作人員，國(guó)家工作人員的職權(quán)對(duì)被請(qǐng)托的非國(guó)家工作人員制約、影響程度非常高，此時(shí)提出請(qǐng)托事項(xiàng)，自然應(yīng)視為職權(quán)的直接延伸。

　　二是非國(guó)家工作人員暫無(wú)具體事項(xiàng)在國(guó)家工作人員職權(quán)范圍中，但屬于其行政管理對(duì)象。比如，某縣生態(tài)環(huán)境局局長(zhǎng)，向該縣多家私營(yíng)企業(yè)打招呼，幫助請(qǐng)托人銷售設(shè)備并收受財(cái)物。此類情形中，國(guó)家工作人員的職權(quán)對(duì)被請(qǐng)托的非國(guó)家工作人員具有一定的制約力、影響力，但在強(qiáng)度上能否達(dá)到刑法意義上“利用職務(wù)上的便利”程度？這個(gè)問(wèn)題可以參照2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條的規(guī)定精神，將通過(guò)行政管理對(duì)象為他人謀利的，視為國(guó)家工作人員職務(wù)便利的延伸。

　　三是請(qǐng)托時(shí)國(guó)家工作人員職權(quán)對(duì)非國(guó)家工作人員的制約或影響較弱。該情況包含多種情形，可能是國(guó)家工作人員職權(quán)對(duì)被請(qǐng)托的非國(guó)家工作人員基本無(wú)制約或影響，比如，氣象局一科長(zhǎng)與房地產(chǎn)老板；可能是制約或影響較弱，比如，分管教科文衛(wèi)的副縣長(zhǎng)與房地產(chǎn)老板；可能是曾經(jīng)有制約或影響關(guān)系但其后調(diào)崗或退休等，比如，建設(shè)局局長(zhǎng)調(diào)整到人大或退休后，與此前幫助過(guò)的房地產(chǎn)老板。上述情況相對(duì)復(fù)雜，需要具體問(wèn)題具體分析，但總體而言，由于國(guó)家工作人員在請(qǐng)托非國(guó)家工作人員的時(shí)候不具備職權(quán)制約、影響關(guān)系，在認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”時(shí)較為困難。

　　謀利事項(xiàng)的性質(zhì)，是判斷是否具有權(quán)錢(qián)交易本質(zhì)的另一個(gè)重要因素

　　除職權(quán)制約或影響程度外，國(guó)家工作人員通過(guò)非國(guó)家工作人員為他人謀利的類型和性質(zhì)，也是判斷公權(quán)力在其中發(fā)揮作用程度的重要因素，可分為以下四種類型。

　　一是謀利事項(xiàng)與職權(quán)緊密相關(guān)。比如，分管城建的副縣長(zhǎng)，為老板承攬市政工程提供幫助，同時(shí)讓老板將工程的部分高利潤(rùn)項(xiàng)目分包給第三人并收受第三人財(cái)物。此時(shí)，副縣長(zhǎng)通過(guò)老板為第三人承攬工程，本質(zhì)上仍是利用本人分管城建工作的職權(quán)，只是在形式上通過(guò)老板進(jìn)行了一次“中轉(zhuǎn)”，應(yīng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”。

　　二是謀利事項(xiàng)明顯違背公平原則，被請(qǐng)托的非國(guó)家工作人員利益明顯受損。比如，國(guó)家工作人員讓非國(guó)家工作人員免息借給第三人巨額資金，或以明顯高價(jià)采購(gòu)第三人銷售的產(chǎn)品，或違反規(guī)定答應(yīng)第三人條件等。此類情形中，公權(quán)力介入特點(diǎn)十分明顯，在認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”時(shí)，應(yīng)持積極的態(tài)度。

　　三是謀利事項(xiàng)雖對(duì)第三人有利，但非顯失公平。比如，國(guó)家工作人員讓非國(guó)家工作人員將工程項(xiàng)目承包給第三人，或采購(gòu)第三人銷售的產(chǎn)品，第三人大概率會(huì)獲利。對(duì)于此類情形，在判斷是否屬于“利用職務(wù)上的便利”時(shí)，應(yīng)回到第一個(gè)維度，重點(diǎn)考察國(guó)家工作人員職權(quán)對(duì)被請(qǐng)托的非國(guó)家工作人員的影響或制約程度。

　　四是謀利事項(xiàng)屬于雙方互利共贏。比如，第三人因公司發(fā)展需要，擬增資擴(kuò)股，希望尋找戰(zhàn)略投資者，國(guó)家工作人員將通過(guò)招商引資認(rèn)識(shí)的投資公司老板介紹給第三人，經(jīng)過(guò)該投資公司內(nèi)部審核，最終給第三人投資2000萬(wàn)元，后第三人以投資額2%作為“咨詢費(fèi)”送給國(guó)家工作人員40萬(wàn)元。兩年后，該投資公司以3000萬(wàn)元的價(jià)格將股份轉(zhuǎn)出，獲得預(yù)期盈利。該案例中，從謀利事項(xiàng)的性質(zhì)以及最終結(jié)果來(lái)看，在投資公司老板入股第三人公司的事項(xiàng)上，公權(quán)力的介入痕跡不明顯，國(guó)家工作人員為雙方提供商業(yè)機(jī)會(huì)、引薦撮合的市場(chǎng)性行為特征更顯著，此時(shí)，在認(rèn)定是否屬于“利用職務(wù)上的便利”時(shí)應(yīng)更為謹(jǐn)慎，如果國(guó)家工作人員的職權(quán)對(duì)非國(guó)家工作人員沒(méi)有非常直接的制約或影響，則不宜認(rèn)定為受賄。

　　實(shí)踐中，國(guó)家工作人員通過(guò)非國(guó)家工作人員為第三人謀利并收受財(cái)物的行為涉及的情形更為復(fù)雜，在認(rèn)定中，應(yīng)牢牢把握住國(guó)家工作人員職權(quán)對(duì)被請(qǐng)托的非國(guó)家工作人員的制約或影響程度這個(gè)核心點(diǎn)，輔以對(duì)請(qǐng)托事項(xiàng)性質(zhì)的分析，綜合評(píng)價(jià)，得出客觀、精準(zhǔn)、公正的結(jié)論。（艾萍）